A eficácia das Cláusulas de Declarações e Garantias nos Contratos de M&A
Muito comum nos contratos de M&A, as “Cláusulas de Declarações e Garantias” (Representations and Warranties) feitas pelas partes, revelam premissas, valores, condições e até importantes expectativas sobre o negócio, e merecem perfeito alinhamento jurídico, a fim de pavimentar uma base para conclusão de operação.
Rotineiramente incluídas nos pré-contratos (M.O.U., L.O.I. etc.) de tais cláusulas, em sua maioria, são importadas para prática jurídica brasileira do Direito Norte-Americano, e buscam estabelecer condições e delimitar as linhas mestras por dentre as quais o negócio jurídico está sendo realizado.
Em que pese o ordenamento jurídico brasileiro reconhecer a necessidade da manutenção da boa-fé contratual das partes (aplicável antes, durante, e depois da celebração do instrumento contratual), a eficácia de mencionadas cláusulas parece desafiar juristas há tempos, e pode colocar em risco a estabilidade contratual caso não sejam corretamente dispostas.
Tomando-se como exemplo, uma cláusula em que a alienante declara deter todas as licenças de operação e, portanto, a total regularidade operacional de uma sociedade, mas que, todavia, venha a ser constatada falta de determinada licença que, muito embora não impeça por completo as operações da sociedade, limite parte de sua operação e de seus futuros negócios.
Como se sabe, no Brasil muitas sociedades dedicam anos e empenham significativo investimento financeiro para obterem determinadas licenças de operação diante de órgãos públicos reguladores, o que justamente lhes incrementa significativamente o valor de mercado.
Neste caso o adquirente, estribado na boa-fé do alienante que declarou expressamente possuir todas as licenças aplicáveis, depara-se com situação adversa diante da inexistência da habilitação expectada, contudo, não a ponto de desfazer o negócio, se vê diante de entrave contratual não regulado e, portanto, insolúvel a curto prazo, já que o contrato não continha previsões específicas quanto as consequências de seu descumprimento das declarações prestadas.
Assim, para evitar situação como esta, caberia às partes delimitarem o exato impacto no preço do negócio (valuation) pelo não cumprimento, ou pelo não aperfeiçoamento de cada uma das declarações, condições e premissas sob as quais o negócio foi celebrado.
A princípio pode parecer uma difícil missão, porém, de todo o necessário, eis que as partes contratantes gozam de liberdade contratual para determinarem livremente as consequências das infrações contratuais e, portanto, direcionarem a solução de um eventual conflito.
E, por outro lado, é importante lembrar que diante da inexistência de regras claras e predispostas a judicialização da relação jurídica transfere ao julgador a tarefa de aquilatar os impactos da transgressão contratual, o que, além do tempo dispendido para solução, poderia levar a injusta medida compensatória diante das especificidades de um negócio jurídico tão complexo.
