As adversidades nas operações de M&A: Passivos ocultos e seu tratamento contratual
O M&A – do inglês, Mergers and Acquisitions, é conhecido como o processo de fusões e aquisições e se refere à consolidação de um negócio por meio de diferentes transações financeiras que permitem a fusão, cisão, incorporação e aquisição de empresas.
O mercado brasileiro de fusões e aquisições cresceu muito nos últimos anos, exigindo que os advogados e demais profissionais que atuam na área tenham cada vez mais cautela ao redigir as cláusulas dos Contratos de compra e venda de quotas ou ações, também denominados SPA (Share Purchase Agreement), já que as partes envolvidas buscam se proteger e delimitar as responsabilidades de cada uma, objetivando evitar surpresas futuras.
De um lado o Comprador busca se proteger da possibilidade de perder a propriedade das quotas/ações adquiridas, ou ter diminuído o valor de seu investimento em decorrência de passivos que não são de seu conhecimento, denominados na prática do mercado como “Passivos Ocultos”.
Já, de outro lado, o Vendedor busca se proteger delimitando suas responsabilidades evitando se deparar com reduções do preço acordado em razão de eventuais indenizações advindas do descobrimento de tais passivos.
Vale destacar que a legislação brasileira, é omissa no que diz respeito as regras sobre a responsabilidade pelos passivos ocultos, o que torna o SPA a regra principal entre as PARTES no que diz respeito a atribuição e divisão de responsabilidades ou riscos.
Ressalta-se que há uma distinção entre as regras que são aplicadas as alienações de estabelecimento (bens), e as regras aplicadas as alienações de quotas/ações, pois, no que diz respeito a primeira menção, há determinação legal dispondo que nos casos de alienação do estabelecimento empresarial o Comprador se responsabilizará pelo pagamento de todos aqueles passivos anteriores a transferência desde que regularmente contabilizados, ao passo que aqueles passivos “ocultos” que não haviam sido regularmente contabilizados serão de responsabilidade dos Vendedores. No entanto, no caso das alienações de quotas/ações as regras aplicáveis são aquelas aplicadas aos vícios redibitórios.
Diante disso, dado que inexistem proteções legais ao Comprador em relação aos passivos ocultos, necessário se faz regular esta proteção entre as partes envolvidas no processo de M&A através de regras contratuais extremamente detalhadas no contrato de SPA.
O cenário de um M&A se torna ainda mais inseguro a medida em que o Vendedor não possui obrigatoriedade de revelar ao Comprador quais são os passivos ocultos existentes ou que possam vir a existir na Sociedade, portanto, os princípios gerais de autonomia privada e a liberdade em contratar permitem que as partes possam ditar as regras sobre as responsabilidades de cada uma na operação, quais serão os mecanismos de indenizações, bem como os prazos de prescrição para que tais indenizações sejam aplicadas.
Assim, faz-se necessário inserir nos contratos de SPA declarações e garantias, também denominadas no processo de M&A como “Representations and Warranties” que trarão as partes a devida proteção, pois cobrirão um amplo número de questões da sociedade adquirida.
Com a inserção das cláusulas mencionadas acima o Comprador buscará obter um máximo grau de informações sobre a sociedade alvo em um momento prévio a sua aquisição, bem como buscará estipular quais serão as consequências e penalidades no caso das declarações e garantias mostrar-se inverídicas. Já na perspectiva do Vendedor, as declarações e garantias têm por objeto delimitar de forma clara e precisa os limites de suas responsabilidades pelos passivos ocultos.
Diante de tantas possíveis adversidades, a assessoria de uma equipe de profissionais multidisciplinar experiente é imprescindível à garantia de um negócio mais seguro e completo, que preveja e regule situações que possam afetar de forma negativa as partes do negócio, bem como a empresa em si.
